INFORME SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL SUPUESTO DE “ABORTO EUGENÉSICO” PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO (1)

Foro de Vida Independiente – marzo de 2010

1.- INTRODUCCIÓN

El día 4 de marzo de 2010, se publicaba en el BOE la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Texto legislativo que entrará en vigor el 5 de julio de 2010.

El objetivo del presente documento es poner de relieve la contradicción existente entre el supuesto de aborto eugenésico previsto en el art. 15 de este texto y la Constitución española a la luz de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 y otros tratados de derechos humanos ratificados por España.

Este documento no expresa una postura ni a favor ni en contra de la interrupción voluntaria del embarazo, dado que en el colectivo de personas discriminado por su diversidad funcional existen personas con posturas divergentes sobre este asunto. Sin embargo, este colectivo está unido en la determinación de conseguir la eliminación de toda forma de discriminación por razón de la diversidad funcional (discapacidad). La pluralidad de opciones individuales y la ética de los derechos humanos definen el marco discursivo de los argumentos aquí propuestos.

En este sentido, el Foro de Vida Independiente y el resto del colectivo de personas discriminadas por su diversidad funcional, lleva tiempo denunciando la necesidad de hacer desaparecer el supuesto del aborto eugenésico del sistema legislativo español, por lo que era imprescindible que en esta reforma y en esta Ley, este supuesto desapareciera si se quería ser respetuoso con el sistema internacional de Derechos Humanos y, en especial, con la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (diversidad funcional), vigente en España desde el 3 de mayo de 2008.

A lo largo de las diversas fases de elaboración de esta Ley Orgánica, el Foro de Vida Independiente ha ido advirtiendo a la clase política de la vulneración de la Convención en los textos propuestos:

  1. A raíz del “Informe de conclusiones de la subcomisión sobre la reforma de la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo en el marco de una nueva norma sobre derechos y salud sexual y reproductiva”, en el que se establecieron las bases para una nueva ley del aborto, el FVI  expresó y difundió su postura en el documento “Derechos Humanos y propuesta de la subcomisión sobre la reforma de Ley del Aborto. Postura del Foro de Vida Independiente(2) en marzo de 2009.
  2. Ante la publicación del “Anteproyecto de ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, propuesta el 14 de mayo de 2009, el FVI advirtió de nuevo de varias vulneraciones de la Convención en el texto “Comentarios al Anteproyecto de ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo(3) en agosto de 2009, e hizo propuestas de modificación al texto, para evitar estas vulneraciones.

    Estas advertencias y propuestas fueron ignoradas, por lo que siguen estando vigentes en la Ley orgánica.

    Por estos motivos, una vez aprobada y publicada la Ley, nos dirigimos a aquellas instancias que tienen competencia para presentar recursos de inconstitucionalidad de la misma a fin de hacerles llegar nuestra argumentación antes de acudir, en su caso, a las instancias internacionales que nos permite la legislación vigente a fin de denunciar la violación de las normas internacionales que obligan a España.

    En este sentido exponemos a continuación, en primer lugar, el marco constitucional español relativo a la interrupción voluntaria del embarazo, en la medida en que, lógicamente, debe ser el parámetro desde el que analicemos la regulación del aborto eugenésico; en segundo lugar, en la regulación específica del aborto eugenésico, basándonos en los principios constitucionales e internacionales adoptados por España, incluido el cambio de paradigma de la discapacidad habido en los últimos años, a efectos de interpretar si existen contradicciones entre la Ley Orgánica 2/2010 y dicho marco constitucional y convencional.

    Con esta exposición demostraremos que:
  1. En nuestro ordenamiento constitucional se ha producido un cambio de paradigma en la forma de contemplar la diversidad funcional/discapacidad
  2. Dicho cambio de paradigma imposibilita asumir como constitucional el supuesto de aborto eugenésico previsto en el art. 15 de la Ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo en función de las siguientes razones:
    1. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación de la dignidad del nasciturus por no respeto del principio de no discriminación en tanto que principio constitucional autónomo recogido en el artículo 14 de la Constitución
    2. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación del derecho a no ser discriminado en el marco de la protección de la vida del nasciturus contenida en el artículo 15 de la Constitución.
    3. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación de la dignidad colectiva de las personas con diversidad funcional por considerar que dicha diversidad puede ser causa de diferenciación en el equilibrio entre intereses constitucionalmente protegidos, en contra de la dimensión institucional de la igualdad del artículo 14 de la Constitución
    4. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación de las obligaciones positivas del Estado de asegurar y promover el pleno reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana con independencia de sus diferencias, derivadas de los artículos 10 y 14 de la Constitución

El marco constitucional relativo a la interrupción voluntaria del embarazo

El Tribunal Constitucional español ha establecido ya la doctrina sobre la que hay que partir en esta materia. La STC 53/1985 no se ciñó exclusivamente a la concreta cuestión que se le planteaba en aquel momento (la constitucionalidad del Proyecto de Ley de sobre despenalización del aborto en determinados supuestos), sino que pretendió sentar un cuerpo de doctrina, basado en el régimen jurídico-constitucional que corresponde a la vida humana en formación.

La jurisprudencia constitucional posterior se remite a la STC 53/1985, como básica en la materia. Así, son especialmente significativas tanto la STC 212/1996, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos (4), como la STC 116/1999, de 17 de junio, por la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida (5), en las que se afirma el valor de la doctrina de la STC 53/1985.

Es bien conocido que dicha sentencia reconoce que “el nasciturus está protegido por el art. 15 de la Constitución aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental”. Es decir que el nasciturus no es titular del derecho fundamental a la vida, pero, no obstante, la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido.

Así, el fundamento jurídico 5 de la sentencia 53/1985 comienza diciendo que "No es posible resolver constitucionalmente el presente recurso sin partir de una noción de la vida que sirva de base para determinar el alcance del (art. 15 de la Constitución). Desde el punto de vista de la cuestión planteada baste con precisar: a) Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte".

Como consecuencia de esa afirmación, el Tribunal Constitucional continúa afirmando que "si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional"(6).

La consecuencia que extrae de esta protección la encontramos en el fundamento jurídico 7 en la que afirma que: "Esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado dos obligaciones: La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma".

No se trata de defender una parte del cuerpo de la madre. Como señala el Tribunal en el fundamento jurídico 5 de la sentencia la vida del feto es humana y distinta de la madre: "la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación"; "la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta".

En esta línea argumental, el TC deja claro en el fundamento jurídico 9 que existen límites a la vida del nasciturus, en especial cuando “la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer…". "Se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan solo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquéllos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su valor absoluto, el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos".

Podemos concluir, por tanto que, conforme a nuestra Constitución:

  1. El nasciturus es objeto de protección y, aunque no es titular del derecho fundamental a la vida, sí es titular de otros derechos (especialmente en el ámbito civil) y es objeto de protección jurídica constitucional;
  2. La protección del nasciturus no es absoluta, pudiendo verse limitada al colisionar con otros intereses constitucionalmente protegidos;
  3. Dicha limitación no niega el reconocimiento en el nasciturus de su dignidad, en la medida en que participa de esa vida humana que es un devenir, un proceso que comienza con la gestación; la gestación genera un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta y cuya dignidad debe ser reconocida.

El marco jurídico relativo al aborto eugenésico

En la sentencia 53/1985 el TC se plantea en el fundamento jurídico 11, apartado c), la compatibilidad con la Constitución del supuesto de aborto eugenésico. Dada la relevancia para este informe de dicho pronunciamiento, permítasenos reproducirlo íntegramente:

“El núm. 3 del artículo en cuestión contiene la indicación relativa a la probable existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto. El fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos límite, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva.

     Sobre esta base y las consideraciones que antes hemos efectuado en relación a la exigibilidad de la conducta, entendemos que este supuesto no es inconstitucional.

     En relación con él y desde la perspectiva constitucional, hemos de poner de manifiesto la conexión que existe entre el desarrollo del art. 49 de la Constitución -incluido en el capitulo III, «De los principios rectores de la política social y económica», del título I, «De los derechos y deberes fundamentales»- y la protección de la vida del nasciturus comprendida en el art. 15 de la Constitución. En efecto, en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982 relativa a los minusválidos, que incluye a los disminuidos profundos, y disposiciones complementarias) se contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización.”

Es especialmente destacable que la constitucionalidad de este supuesto la basa el TC, fundamentalmente, en las barreras sociales, económicas, jurídicas y políticas que los padres del nasciturus con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales (y éste mismo en el caso de nacer) pueden ver cargar sobre sus espaldas, de forma que su conducta podría exceder “de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia...” a la luz de “la situación excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva”. En la colisión entre esa “conducta que excede de lo normalmente exigible” y la vida del nasciturus, nuestro Tribunal Constitucional consideró que podía despenalizarse la interrupción voluntaria del embarazo sin violar la Constitución.

Sin duda, esta afirmación del Tribunal es una genuina expresión de la concepción “médica” de la discapacidad que considera la diversidad funcional de las personas como un “problema”, que constituye una “carga” para ellas y sus familias, que debe intentar ser mitigada o, si es posible, solucionada a través de “políticas sociales”.

Como intentaremos demostrar, ese paradigma ha cambiado sustancialmente en la actualidad. El ordenamiento jurídico español ha evolucionado profundamente en ese sentido. Evolución que se inició en nuestra legislación de forma clara a través de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU), en cuya exposición de motivos se justifica la ley sobre la base de “los cambios operados en la manera de entender el fenómeno de la discapacidad y, consecuentemente, la aparición de nuevos enfoques y estrategias”. Y evolución que se consolidó con la ratificación de la Convención de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad que, conforme a nuestra Constitución, de una parte forma parte de nuestro ordenamiento jurídico no pudiendo sus disposiciones ser derogadas, modificadas o suspendidas por una ley (art. 96) y, por otra parte, se ha convertido en parámetro de interpretación de los derechos y libertades del Título I de nuestra Constitución (art. 10-2 CE).

Por ello, como intentaremos demostrar en los apartados siguientes:

  1. En nuestro ordenamiento constitucional se ha producido un cambio de paradigma en la forma de contemplar la diversidad funcional/discapacidad
  2. Dicho cambio de paradigma imposibilita asumir como constitucional el supuesto de aborto eugenésico previsto en el art. 15 de la Ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo
  1. En nuestro ordenamiento constitucional se ha producido un cambio de paradigma en la forma de contemplar la diversidad funcional/discapacidad

Las personas tenemos una tendencia a la “estandarización”. Nos sentimos cómodos cuando nos consideramos “iguales” a los demás, es decir, “normales”. Y, sin embargo, no nos damos cuenta que todos somos diferentes. No sólo somos diferentes en raza, lengua, religión, cultura, costumbres, condición económica, sino también somos diferentes en nuestras capacidades intelectuales, físicas, psíquicas y sensoriales.

Pero si el reconocimiento de los derechos humanos ha intentado ir superando la mayor parte de las diferencias, proclamando la igualdad en derechos de todas las personas, lo cierto es que el reconocimiento de la igualdad de las personas con capacidades diversas ha sido especialmente lento y difícil.

Una de las causas de ese retraso jurídico ha sido, en gran medida, la confusión entre protección social y reconocimiento de derechos fundamentales: se ha considerado que las personas con alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial que les provocara tener capacidades distintas a las consideradas “normales”, debían ser “protegidas” en lugar de reconocérseles “derechos”. Ello ha provocado tradicionalmente que estas personas “protegidas” queden en situación de “dependencia”, en lugar de conseguir la autonomía e independencia propia del que ejerce y ve respetados sus derechos. Gran parte de la exclusión ha estado así incentivada por programas de asistencia social que llevan más al aprisionamiento que a la liberación (7).

No consideramos necesario hacer aquí una prolija exposición de la evolución de los paradigmas en que se han basado los diversos modelos seguidos en el tratamiento social y jurídico de la diversidad funcional, hoy denominada habitualmente “discapacidad” (y que antiguamente adoptó terminologías más duras como “subnormalidad”, “anormalidad”, “minusvalía”, “disminución”, “retraso”, etc.) Evolución que ha sido ya ampliamente descrita por la doctrina (8). Nos limitaremos, por tanto, a hacer una referencia a como se ha pasado de un modelo básado en la consideración de la discapacidad como un problema de la persona con diversidad funcional a un modelo social que contempla la diversidad de la capacidad del ser humano desde un enfoque basado en los derechos humanos.

El enfoque tradicional de la discapacidad, se sustentaba en el modelo médico o individual, que concibe aquella como un problema ubicado exclusivamente en las limitaciones funcionales de la persona (9). Conforme al mismo, la discapacidad es concebida como un problema de la persona, que se identifica de forma concreta en sus circunstancias médicas. En consecuencia, es la pérdida de funciones en la persona que tiene una discapacidad lo que le impide llevar una vida similar a la de las personas que no la tienen, pues la discapacidad es considerada como una anormalidad. En el modelo médico, la persona con discapacidad es considerada como objeto de protección por parte de las instituciones, que asumen la responsabilidad de subsanar la falta de capacidad de la persona. Por esa razón, las medidas que se articulan se centran básicamente en la asistencia y la rehabilitación, con la finalidad de reducir al máximo sus limitaciones, en sentido material. No obstante, la consecuencia directa de este enfoque es la exclusión de las personas con discapacidad, pues muchas veces son apartadas en centros especiales y separadas de las personas consideradas “normales(10).
De forma progresiva, este enfoque ha sido sustituido por otro más respetuoso de la igualdad en derechos de estas personas. Inspirado en el modelo social de la discapacidad, este nuevo enfoque sitúa la cuestión fundamental no en la persona, sino en las circunstancias que la rodean, debido a la existencia de una serie de factores sociales de carácter excluyente.

Este enfoque trata de considerar a las personas con discapacidad como sujetos, y no como objetos. Se trata de abandonar las concepciones biológica y rehabilitadora (los modelos médico y normalizador), que se centran en rasgos médicos de las personas y que sitúa el “problema” de la discapacidad en la persona, para adoptar la concepción de los derechos humanos que considera al individuo como el centro de todas las decisiones que le afectan y sitúa el “problema” de la discapacidad fuera de la persona: en la sociedad.  Esta nueva concepción se basa en un modelo social en el que el “problema” de la discapacidad deriva de la falta de sensibilidad del Estado y de la sociedad civil hacia la diferencia que representa la diversidad funcional y, conforme con él, lo que hay que hacer es abordar la manera en que en los diversos procesos económicos y sociales se tiene en cuenta o no, según sea el caso, la diferencia implícita en la discapacidad. Y es el Estado quien tiene la responsabilidad de hacer frente a los obstáculos creados socialmente a fin de garantizar el pleno respeto de la dignidad y la igualdad de derechos de todas las personas. De ahí que el debate sobre los derechos de las personas con discapacidad se plantee como un debate más amplio acerca del lugar que ocupa la diferencia en la sociedad y la función del Estado en la integración de esa diferencia.

El objetivo último de este modelo social o concepción de derechos humanos es construir sociedades que sean auténticamente integradoras, sociedades que valoren la diferencia y respeten la dignidad y la igualdad de todos los seres humanos con independencia de sus diferencias.

En este paradigma el enfoque del problema es completamente distinto del modelo médico o el rehabilitador. No es la diversidad funcional, la deficiencia y la falta de destreza (la discapacidad del sujeto) el núcleo del problema, ni el objetivo final que hay que atacar, sino la situación de dependencia ante los demás provocada por las estructuras sociales, políticas y económicas de la sociedad. Por el entorno.

Este enfoque tiene como base la dignidad de las personas con discapacidad. Dignidad que comparten con todos los seres humanos y que, como es bien sabido, implica que toda persona es merecedora de un respeto que no guarda relación con sus condiciones o características propias; de un respeto sin condiciones o con independencia de las condiciones. Dignidad que, en la medida en que se traduce en la obligación de respetar y proteger los bienes básicos de la persona, sus derechos humanos, se configura como el mismo fundamento de esos derechos

Este cambio de paradigma se reconoce expresamente en el concepto de persona con discapacidad que recoge la Convención de 2006. De conformidad con el artículo 1: “Las personas con discapacidad incluirán a quienes tengan impedimentos físicos, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”

Esta definición refleja el concepto social (11). Una persona con discapacidad no es la que tiene un impedimento físico, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, sino aquella que, a causa de diversas barreras puestas por la sociedad que interactúan con dichos impedimentos, no puede participar plena y efectivamente en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás. Lo que provoca la discapacidad son las barreras sociales y no los impedimentos físicos, mentales, intelectuales o sensoriales (12).

            Por ello, la Convención no se plantea tanto “proteger” a esas personas, como remover esas barreras para, conforme a lo que dice el mismo artículo 1: “promover, proteger y asegurar el disfrute pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.

            En definitiva, la Convención reafirma el cambio de modelo de la discapacidad y la apuesta por el reconocimiento de derechos. Con ella, la discapacidad deja definitivamente de ser considerada como una materia de política social para constituir una verdadera cuestión de derechos humanos, con todas las consecuencias que ello implica (13).

            Y este cambio de paradigma que refleja la Convención se incorpora por una doble vía en nuestro ordenamiento jurídico: De una parte entrando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico no pudiendo sus disposiciones ser derogadas, modificadas o suspendidas por una ley (art. 96 CE) y, por otra parte, convirtiéndose en parámetro de interpretación de los derechos y libertades del Título I de nuestra Constitución (art. 10-2 CE).

Somos conscientes de que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, “la interpretación a que alude el art. 10.2 del texto constitucional no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales”, aunque si los convierte “en una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal(14). Y como hemos demostrado, esa fuente interpretativa ha ayudado a producir una evolución en el paradigma de cómo debe ser contemplada por el orden social y jurídico español la discapacidad, demostrando que la Constitución es un texto vivo que evoluciona en la interpretación de su contenido de forma acompasada a la evolución de la sociedad española e internacional.

Evolución, por lo demás, que se está viendo reflejada en el conjunto de nuestro ordenamiento que, más allá de la trascendental Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, se ha reflejado tanto en modificaciones legislativas incorporando la perspectiva de la discapacidad basada en los derechos humanos en gran número de leyes, como en la incorporación de dicha perspectiva en la nueva legislación elaborada desde finales de 2008 al entrar en vigor la Convención de las Naciones Unidas de 2006.

  1. El cambio de paradigma imposibilita asumir como constitucional el supuesto de aborto eugenésico previsto en el art. 15 de la Ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo

Como es sabido, la Ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo liberaliza el aborto en las primeras 14 semanas de gestación, permitiendo, además, el aborto, entro otras causas y plazos (15), hasta la vigesimosegunda semana en el supuesto de “que exista riesgo de graves anomalías en el feto” (art. 15 b) e incluso posteriormente “cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico” (art. 15 c).

Detrás de estos dos supuestos está el supuesto de aborto eugenésico o por razón de diversidad funcional. Las anomalías funcionales físicas, psíquicas, mentales o sensoriales pueden ser causa específica de aborto entre las semanas 14 y 22 (lo que no es posible si no existe esa diversidad funcional) y más allá de la semana 22 si esa diversidad funcional puede ser calificada de “enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico”. Por poner ejemplos a ambos supuestos, el primero podría darse en caso de detectarse un grave riego de ceguera de nacimiento en el nasciturus; el segundo supuesto se daría en el caso de detectarse en el feto un síndrome de down.

La cuestión que suscitan estos supuestos es su compatibilidad con el paradigma constitucionalmente adoptado de la discapacidad en los últimos años y en especial con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y las obligaciones positivas exigibles constitucionalmente al Estado español en la defensa del colectivo de las personas con diversidad funcional.

En nuestra opinión, debe responderse negativamente a esta cuestión en base a las siguientes razones:

1.  El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación de la dignidad del nasciturus por no respeto del principio de no discriminación en tanto que principio constitucional autónomo recogido en el artículo 14 de la Constitución

2. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación del derecho a no ser discriminado en el marco de la protección de la vida del nasciturus contenida en el artículo 15 de la Constitución.

3. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación de la dignidad colectiva de las personas con diversidad funcional por considerar que dicha diversidad puede ser causa de diferenciación en el equilibrio entre intereses constitucionalmente protegidos, en contra de la dimensión institucional de la igualdad del artículo 14 de la Constitución

4. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación de las obligaciones positivas del Estado de asegurar y promover el pleno reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana con independencia de sus diferencias, derivadas de los artículos 10 y 14 de la Constitución

Permítasenos desarrollar cada uno de estos argumentos:

1. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación de la dignidad del nasciturus por no respeto del principio de no discriminación en tanto que principio constitucional autónomo recogido en el artículo 14 de la Constitución. Conforme a la descrita jurisprudencia del TC, aunque el nasciturus no sea titular de derechos fundamentales, ello no niega el reconocimiento en el nasciturus de su participación en la dignidad humana, en la medida en que participa de esa “vida humana que es un devenir, un proceso que comienza con la gestación que genera un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta” y cuya dignidad, por tanto, debe ser reconocida.

Así, al igual que “el nasciturus está protegido por el art. 15 de la Constitución aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental”, puede afirmarse que, por la dignidad inherente que debe ser reconocida al nasciturus, debe reconocérsele igualmente la protección constitucional en el marco del resto de los derechos y libertades fundamentales establecidos en la Constitución, aunque no sea titular de los mismos. Más aún si consideramos que la dignidad es el primero de los valores constitucionales establecidos en el art. 10 que sirve de pórtico al Título Primero de la Constitución relativo a los derechos y libertades fundamentales. Ello explica, por ejemplo, la consideración del nasciturus como titular de derechos sucesorios.

Es en este sentido en el que consideramos que, aunque solo la persona sea titular del derecho a la no discriminación previsto en el artículo 14 de la Constitución española, también el nasciturus se encuentra protegido por dicho artículo, aunque no sea titular del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

Deseamos afirmar que estamos hablando de la violación del artículo 14 de la Constitución que recoge el principio de no discriminación con carácter autónomo y no en el ejercicio de un determinado derecho o libertad fundamental. El artículo 14 de la CE es susceptible de ser violado en sí mismo, sin estar vinculado al ejercicio de otro derecho fundamental. Como ha afirmado reiteradamente el TC, una “desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable(16) supone una violación del principio de igualdad jurídica contenido en el artículo 14 de la CE. “Igualdad jurídica reconocida en el art. 14 de la Constitución que vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo(17) .

Es cierto que “como ha puesto de manifiesto este Tribunal en reiteradas ocasiones, no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución española, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional(18). Y que como señala la STC 22/1981, resolviendo cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores, “aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el art. 14 de la Constitución vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los arts. 9 y 53 de la misma, ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica”. Nuestro TC, basándose en jurisprudencia asentada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que “la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida(19).

Debemos, por tanto, calibrar si la diferenciación realizada en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/2010 entre fetos en los “que exista riesgo de graves anomalías” (art. 15 b) o en los que se detecte “una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico” (art. 15 c) tiene una justificación objetiva y razonable o si por el contrario la utilización de estos “elementos diferenciadores es arbitraria o carece de fundamento racional”, apreciando la existencia de dicha justificación “en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”.

Para realizar esa apreciación debemos considerar el principio de igualdad a la luz de los tratados internacionales ratificados por España sobre la materia.

Para ello debemos fijarnos en las disposiciones contenidas en tratados de naturaleza similar al artículo 14 de la Constitución española, es decir, en disposiciones de tratados que garanticen el principio de igualdad y no discriminación en tanto que principio autónomo y no vinculado con el ejercicio de ningún otro derecho fundamental. Este es el caso del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Su carácter autónomo ha sido puesto de manifiesto por el Comité de Derechos Humanos en su Observación general núm. 18:

12. Si bien el artículo 2 del Pacto limita el ámbito de los derechos que han de protegerse contra la discriminación a los previstos en el Pacto, el artículo 26 no establece dicha limitación. […] A juicio del Comité, el artículo 26 no se limita a reiterar la garantía ya prevista en el artículo 2 sino que establece en sí un derecho autónomo.  Prohíbe la discriminación de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la protección de las autoridades públicas.  Por lo tanto, el artículo 26 se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicación de sus leyes.  Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en el artículo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio.  Dicho de otro modo, la aplicación del principio de no discriminación del artículo 26 no se limita al ámbito de los derechos enunciados en el Pacto(20).

De esta forma, el artículo 26 puede ser invocado por el mero hecho de sufrir una discriminación fundada en la discapacidad, aún cuando no se haya lesionado uno de los derechos reconocidos en el Pacto.

En la misma línea, el artículo 1 del Protocolo núm. 12 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, del que forma parte España, establece una prohibición general de la discriminación al afirmar que “el goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”. Esta prohibición no sustituye ningún artículo del Convenio, sino que se añade al mismo ampliando el contenido material del mismo y ofreciendo una prohibición de la discriminación autónoma respecto a los demás derechos reconocidos en él.

Con referencia expresa a la discriminación por discapacidad, debemos referirnos igualmente al artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que establece una prohibición general de toda discriminación basada, entre otras causas, en la discapacidad (21).

Finalmente, de forma aún más específica y con especial trascendencia constitucional, debe alegarse el art. 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, conforme con el cual

1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella, y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.

2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.

3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.

4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”.

En este precepto, como advierte Waddington, pueden diferenciarse dos enfoques diferentes del derecho a la igualdad, ligado al principio de no discriminación. Por un lado, la igualdad formal o igualdad ante la ley reconocida en el párrafo primero. Y por otro lado, un enfoque más sustantivo, contenido en los párrafos segundo, tercero y cuarto, representado, de una parte por la prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad y, de otra parte, por la obligación de realizar ajustes razonables y el carácter no discriminatorio de las medidas positivas (22).

Al obligar a los Estados a prohibir cualquier discriminación, el artículo 5 constituye una herramienta específica para combatir la discriminación basada en la discapacidad. El artículo 5 no se vincula a la vulneración de ningún otro derecho de la Convención, reconociendo el principio de no discriminación por razón de discapacidad como principio autónomo e independiente.

A la luz de todas estas consideraciones, creemos que puede afirmarse que el reconocimiento del aborto eugenésico previsto en los apartados b) y c) del artículo 15 del la Ley 2/2010 supone una violación manifiesta del principio constitucional de no discriminación conforme a la interpretación dada por el propio TC español y a la luz de los Tratados internacionales ratificados por España sobre la materia que, conforme al art. 10.2 de la Constitución deben ser utilizados para interpretar los derechos y libertades fundamentales establecidos en la misma.

No puede considerarse una justificación objetiva y razonable la discapacidad del feto, por el simple hecho de que nuestra Constitución, interpretada a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por España, prohíbe taxativamente toda discriminación por discapacidad.

Por tanto, la utilización de estos elementos diferenciadores debe ser considerada arbitraria y carente de fundamento aceptable constitucionalmente.

Conforme al cambio de paradigma constitucional que hemos demostrado, aceptar la discapacidad como elemento diferenciador en el principio de igualdad sería idéntico a aceptar el sexo o la raza. El paradigma desde el que debe contemplarse la diferenciación por sexo, raza o discapacidad es el mismo: los derechos humanos. Y ello es aplicable no sólo a la persona titular de derechos fundamentales, sino también al nasciturus que participa de la dignidad humana.

En este sentido son especialmente relevantes los artículos 13.2.c y 26.2.c párrafo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que prohíben la selección del sexo o la raza del embrión humano. Estos artículos son una clara manifestación del reconocimiento del principio de no discriminación aplicado, en este caso, a un embrión humano, respecto del que se considera aberrante la discriminación en razón del sexo o la raza. Conforme a la Constitución española, interpretada como lo hemos hecho, debe ser considerado igualmente atentatorio al principio constitucional de no discriminación y aberrante el discriminar, no ya a un embrión, sino a un feto de 14 o incluso más de 22 semanas, en razón de su diversidad funcional.

2. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación del derecho a no ser discriminado en el marco de la protección de la vida del nasciturus contenida en el artículo 15 de la Constitución.

Si en el apartado anterior hemos argumentado en contra del aborto eugenésico sobre la base de la consideración del principio autónomo de la no discriminación, pensamos que, igualmente, puede argumentarse la inconstitucionalidad de su regulación en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/2010 sobre la base de la discriminación en el ejercicio del derecho a la vida.

En este segundo argumento no se trata de alegar la violación del principio de igualdad que lleva correlativo el principio de no discriminación, sino la violación de la prohibición de discriminar en el ámbito concreto de protección de un derecho específico: el derecho a la vida recogido en el artículo 15 de la Constitución.

A este tipo de violaciones es a las se refiere, por ejemplo, los artículos 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establecen la obligación de los Estados de garantizar el ejercicio sin discriminación de los derechos en ellos reconocidos. Por tanto, no podrá ser invocada una violación de dichos artículos si no se ha producido otra violación de alguno de los derechos reconocidos en cada Pacto.

De igual manera, carece de naturaleza autónoma el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, según el cual “el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”. Como el  Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado en numerosas ocasiones, la cláusula de no discriminación del artículo 14 no es autónoma, puesto que tiene un carácter complementario del resto de disposiciones del Convenio (23). Incluso, en el ámbito concreto de la discapacidad, el Tribunal manifestó en su sentencia del caso Botta que si, ante una situación discriminatoria, ningún otro artículo del Convenio resulta de aplicación a una persona con discapacidad, ésta no podrá alegar ante el Tribunal la violación del artículo 14, al carecer de existencia independiente (24).

En el mismo sentido, la prohibición expresa de la discriminación prevista en el artículo E de la Carta Social Europea revisada, se extiende, como en el artículo 14 del Convenio Europeo, solamente sobre los derechos reconocidos en la Carta, por lo que tampoco posee carácter autónomo. Así lo ha reafirmado el Comité Europeo de Derechos Sociales en el asunto Autismo-Europa contra Francia (25).

Es cierto que la vinculación del derecho a la no discriminación con el ejercicio de un derecho fundamental podría hacer pensar que no es posible su alegación en el caso del aborto eugenésico, pues el nasciturus no es una persona titular de derechos fundamentales y, por tanto, no puede ser discriminada en el ejercicio de los mismos.

Pero, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, aunque no pueda afirmarse que el nasciturus es titular del derecho a la vida, sí debe afirmarse que “el nasciturus está protegido por el art. 15 de la Constitución” que proclama el derecho fundamental a la vida. En otras palabras, aunque no pueda “ejercer” el derecho fundamental a la vida, al no ser titular del mismo, si que se ve protegido por el mismo. Y, en el marco de esa protección constituye una discriminación prohibida por los tratados de derechos humanos y la Constitución, la desigualdad de trato basada en la diversidad funcional.

Así lo ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al considerar que no es imprescindible que exista violación de otro derecho humano previsto en el Convenio para aplicar el artículo 14 (que como hemos afirmado antes carece de carácter autónomo y se refiere a la no discriminación en el ejercicio de un derecho reconocido en el mismo), sino que bastaría con que al interpretarse conjuntamente con alguno de los derechos reconocidos en el mismo se constatase una situación discriminatoria (25).

Al establecer la norma que en caso de riesgo de diversidad funcional grave como la ceguera, la sordera u otras limitaciones importantes físicas, psíquicas o sensoriales (art. 15.b: “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”; art. 15.c: “cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico”) pueda rebajarse el nivel de protección de la vida del nasciturus en caso de colisionar con otros valores constitucionales que no pueden prevalecer en caso de que esa diversidad no existiera, supone una diversidad de trato directamente basada en la diversidad funcional. Diversidad de trato que debe ser considerada arbitraria, injustificada y no razonable al estar radicalmente prohibida tanto por la Convención de 2006 (artículo 5) como por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 21.1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo  2.1), el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 14) y, consecuentemente, la Constitución Española interpretando la aplicación de su artículo 15 de conformidad con dichos tratados.

A todos los argumentos antes señalados debe añadirse la necesidad de interpretar el artículo 15 de la Constitución española a la luz del artículo 10 de la Convención de 2006 conforme con el cual:

“Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás”

Y, aunque no se reconozca el derecho fundamental a la vida del nasciturus, en la medida en que sí se le reconoce una protección en el marco del derecho a la vida recogido en el artículo 15 de la Constitución, debe considerarse que los nasciturus con discapacidad deben tener también dicha protección “en igualdad de condiciones con los demás”. Lo contrario sería olvidar el artículo 10.2 de la Constitución en la interpretación del artículo 15 de la misma.

3. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación de la dignidad colectiva de las personas con diversidad funcional por considerar que dicha diversidad puede ser causa de diferenciación en el equilibrio entre intereses constitucionalmente protegidos, en contra de la dimensión institucional de la igualdad del artículo 14 de la Constitución.

Si los dos argumentos antes desarrollados están basados en el respeto de la dignidad del nasciturus, este tercero se basa en la dignidad que debe reconocerse al colectivo de personas con discapacidad. Se trata de la violación de lo que puede denominarse la dimensión institucional de la igualdad.

Es a este tipo de discriminación al que hace referencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando afirma que una situación en la que una medida perjudicase desproporcionadamente a un grupo, aún sin estar dirigida al mismo, no estaría excluida de ser considerada discriminatoria en el sentido del artículo 14 de la Convención Europea (26).

La Ley 2/2010 transmite, a través de la permisión de un tipo de aborto fundado en la característica singular de discapacidad del sujeto no nacido, el mensaje de que determinadas personas (las personas con discapacidad) no son iguales a las demás, pues al nasciturus con discapacidad se le protege en menor grado su expectativa de llegar a ser persona.

En esta línea, el colectivo de personas con diversidad funcional, tanto a nivel internacional como nacional, ha expresado su rechazo al aborto eugenésico, por considerarlo una discriminación y una minusvaloración de la dignidad de la persona con diversidad funcional.

Es así unánime la voz de los órganos de participación de las asociaciones de personas con diversidad funcional denunciando esta discriminación y manifestando públicamente su postura con respecto al aborto eugenésico. Entre ellas pueden citarse el European Disability Forum (EDF) que estableció su postura a este respecto en el año 2003 (27); Disabled People’s Internacional (DPI), en la postura pública recopilada en su documento “Las personas con discapacidad hablan de la Nueva Genética” (28), o, específicamente en relación a la ley orgánica 2/2010, el CERMI (Comité Estatal de Representantes de personas con discapacidad) tanto en una nota de prensa que emitió con ocasión del anuncio de la reforma de la regulación jurídica del aborto en España y, en la que, entre otras cosas se dice que:
Defender el llamado aborto eugenésico, practicado para evitar el nacimiento de una persona con discapacidad, equivale a defender que la vida de una persona con discapacidad es inferior en valor al de una persona sin discapacidad, y por tanto se consiente un trato menos favorable(29), como en su informe presentado en 2009, en el que afirma que:  “implícitamente esta disposición normativa (la que despenaliza el aborto eugenésico) considera la vida de una persona con discapacidad menos valiosa que la de una niña o niño sin discapacidad al no proteger de igual forma el desarrollo del nasciturus(30).

A estas manifestaciones deben añadirse las realizadas por el Foro de Vida Independiente a las que hicimos referencia en la introducción de este informe, así como las manifestaciones realizadas por algunos de los más significativos representantes del movimiento asociativo de las personas con discapacidad (31).

Son todas ellas manifestaciones de reconocimiento de esa violación de la dimensión institucional de la igualdad que debe ser también reconocida como incluida en el artículo 14 de la Constitución. Reconocimiento al que ayuda, una vez más, la Convención de 2006 sobre protección de los derechos de las personas con discapacidad que, en su artículo 3 recoge, entre los principios generales de la misma, “el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas”. Y, sin duda, las disposiciones de artículo 15 de la Ley Orgánica 2/2010 son contrarias a ese respeto y aceptación, siendo la más clara prueba de ello el sentimiento de ofensa y rechazo manifestado unánimemente por el colectivo de personas con discapacidad.

Aceptar esta disposición pondría a España en la situación de discriminación denunciada por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su Observación general número 5 cuando afirmó que: la discriminación, de jure o de facto, contra las personas con  discapacidad existe desde hace mucho tiempo y reviste formas diversas, que van desde la discriminación directa, como por ejemplo la negativa a conceder oportunidades educativas, a formas más "sutiles" de discriminación, como por ejemplo la segregación y el aislamiento conseguidos mediante la imposición de impedimentos físicos y sociales… Mediante la negligencia, la ignorancia, los prejuicios y falsas suposiciones, así como mediante la exclusión, la distinción o la separación, las personas con discapacidad se ven muy a menudo imposibilitadas de ejercer sus derechos… sobre una base de igualdad con las personas que no tienen discapacidad.

4. El artículo 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 supone una violación de las obligaciones positivas del Estado de asegurar y promover el pleno reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana con independencia de sus diferencias derivadas de los artículos 10 y 14 de la Constitución.

Finalmente, el art. 15 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 suponen una clara violación de las obligaciones positivas asumidas por los Estados en el marco de la Convención de 2006.

Somos conscientes de que, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, la violación de un tratado por una disposición legislativa no es una cuestión de “constitucionalidad” de la ley sino de colisión entre normas infraconstitucionales que debe ser resuelta por los tribunales ordinarios. Pero, como intentaremos demostrar, en este caso específico la violación de esas obligaciones positivas implica, desde un aspecto nuevo, la violación del principio de no discriminación y, por tanto, del artículo 14 de la Constitución española.

Para ello debemos partir, en primer lugar, de los principios generales de la Convención de 2006. Y la primera observación a realizar es que dichos principios son la traducción concreta de los principios generales que inspiran el respeto y protección de los derechos humanos de cualquier grupo vulnerable y que fueron brillantemente expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su conocida Opinión Consultiva sobre la condición jurídica y derechos de los inmigrantes indocumentados (32). En la misma, la Corte nos ha dicho que: “el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico.  Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición(33) .

Como ha dicho la misma Corte, “de esta obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas”:

- En primer lugar, “en cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto(34).

- En segundo lugar, “además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas (35)

En los apartados anteriores hemos hecho referencia a la primera dimensión, es decir, a la obligación de no realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Obligación que consideramos violada por el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/2010 y, en ese sentido, hemos manifestado la necesidad de que sea considerado contrario a la Constitución.

Ahora pretendemos centrarnos en el segundo aspecto, es decir en la obligación del Estado de adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en la sociedad, en perjuicio de las personas con discapacidad.

Como es sabido, la causa principal de la discriminación de las personas con diversidad funcional está en lo que, eufemísticamente, ha venido en denominarse “barreras culturales”. Cuando hablamos de barreras culturales, hablamos del conjunto de actitudes basadas en la tradición, supersticiones y falsas suposiciones, prejuicios, sentimientos de lástima o de rechazo frente a las personas con diversidad funcional. Nadie puede dudar de la existencia de estas actitudes, así como del carácter discriminatorio de las mismas, que se extiende por todo el planeta hasta el punto de constituir uno de los principales obstáculos para la integración y plena participación de las personas con diversidad funcional en la vida social.

Las personas con capacidades distintas han sido marginadas en casi todas las culturas a lo largo de la historia. Una reacción común, tanto por parte de la sociedad en general como de las autoridades, ha sido la compasión o la repugnancia. La diferencia que representa la deficiencia física, psíquica, mental o sensorial se percibe como motivo de exclusión en lugar de cómo un motivo para celebrar la diversidad de la familia humana.

Lógicamente, esta visión es incompatible con el paradigma basado en la igual dignidad de las personas con diversidad funcional y, por tanto, en el enfoque de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos.

Este es el motivo por el que la Convención de 2006, tras afirmar en su artículo 3 que los principios generales de la misma son:

  1. El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;
  2. La no discriminación;
  3. La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
  4. El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;
  5. La igualdad de oportunidades;
  6. La accesibilidad;
  7. La igualdad entre el hombre y la mujer;
  8. El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Establece, en el artículo siguiente, relativo a las obligaciones generales de los Estados, que:

  1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a:
    1. Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención;
    2. Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad;
    3. Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad;
    4. Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella;
    5. Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad; ...

Son algunas de las obligaciones cuyo fundamento lo constituyen, como dice el artículo 10 de la Constitución española, “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás (que) son fundamento del orden político y de la paz social

Es en el marco de ese precepto constitucional, que constituye el pórtico del Título I de la Constitución relativo a los derechos y deberes fundamentales, en el que debe encuadrarse la obligación de “adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de las personas con discapacidad” a la que hacíamos antes referencia. Obligación que es consecuencia y efecto directo del reconocimiento de la dignidad de todas las personas sea cual sea capacidad y de los derechos inviolables que le son inherentes.

No adoptar todas las “medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad” no sólo es un incumplimiento de las obligaciones aceptadas en el marco del artículo 4 de la Convención, sino  también una violación de la dignidad de las personas con discapacidad reconocida en el artículo 10 de nuestra Constitución como fundamento del orden político y la paz social, interpretado dicho artículo a la luz del paradigma de la discapacidad como cuestión de derechos humanos.

Y adoptar una legislación en la que se transmite el mensaje de que los seres con diversidad funcional, tengan o no la consideración de persona en el ordenamiento jurídico, merecen un estándar de protección inferior que los seres de igual naturaleza que no tengan esa diversidad funcional, no sólo no es una medida que elimine leyes, reglamentos, costumbres y prácticas discriminatorias, sino que, muy al contrario, contribuye a ello vulnerando la dignidad y el valor inherentes y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana con independencia de sus diferencias.

El Foro de Vida Independiente reconoce que, desgraciadamente, hoy todavía sigue siendo cierto en ocasiones lo señalado por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 1985 al afirmar “la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva”. Pero esa realidad es en sí misma responsabilidad del Estado que no cumple su obligación de eliminar las barreras sociales, económicas, políticas y jurídicas para que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad en el seno de una sociedad integradora e inclusiva donde se respete y valore la diversidad humana. Por ello, esa situación no puede ser justificación para discriminar a los fetos con diversidad funcional, sino para exigir al Estado que cumpla las obligaciones que el respeto por la dignidad de todos los seres humanos le exige conforme al artículo 10 de nuestra Constitución.

Conclusión

Por todos los motivos expuestos, el Foro de Vida Independiente considera que el artículo 15 b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010 es, además de contrario a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, contrario a la Constitucional española.

Al carecer el Foro de Vida Independiente de legitimación activa para interponer recurso de inconstitucionalidad contra la ley, y con independencia de que el Foro de Vida Independiente se reserve ejercer las acciones ante los tribunales ordinarios y ante las instancias internacionales competentes,  presentamos este informe a aquellas entidades que sí tienen dicha legitimación ante el Tribunal Constitucional para que presenten recurso de inconstitucionalidad contra esta Ley Orgánica 2/2010 por los motivos expuestos en este informe. 

1.- Este documento ha sido redactado por Amparo Sanjosé Gil, Profesora Titular de Derecho Internacional Público de la Universitat de Valencia, con la ayuda de Jorge Cardona Llorens, Catedrático de Derecho Internacional Público de la misma Universidad.

2.- Disponible en Web: .doc

3.- Disponible en Web: .doc

4.- Sentencia que comienza afirmando en su fundamento jurídico 3 que "El art. 15 C.E. reconoce, como es sabido, y entre otros, el derecho fundamental de todos a la vida. En relación con este fundamental derecho dictamos en su día una Sentencia de innegable trascendencia para la resolución del presente caso, la STC 53/1985, recaída en el entonces recurso previo de inconstitucionalidad sobre el texto definitivo del Proyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 417 bis del Código Penal. Todo ello hace muy conveniente el que este Tribunal parta aquí, de modo expreso, del recordatorio de algunas de las fundamentales afirmaciones entonces proclamadas".

5.- En la que se afirma que "la condición constitucional del nasciturus se declaró en la STC 53/1985" y su doctrina "es, en consecuencia, el marco constitucional desde el que procede enjuiciar los preceptos anteriormente enumerados"


6.- Esta afirmación la fundamenta el TC también en los mismos trabajos parlamentarios en torno a la elaboración del art. 15 de la Constitución, al afirmar que "en el Pleno del Congreso fue defendida una enmienda -aprobada por mayoría- que proponía utilizar el término 'todos' en sustitución de la expresión 'todas las personas' (…) con la finalidad de incluir al nasciturus y de evitar, por otra parte, que con la palabra 'persona' se entendiera incorporado el concepto de la misma elaborado en otras disciplinas jurídicas específicas, como la civil y la penal, que, de otra forma, podría entenderse asumido por la Constitución. La ambigüedad del término 'todos' (…) constituía una fórmula abierta que se estimaba suficiente para basar en ella la defensa del nasciturus". La consecuencia que el Tribunal Constitucional obtiene de ello es que: "En definitiva, el sentido objetivo del debate parlamentario corroborar que el nasciturus está protegido por el art. 15 de la Constitución aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental".

7.- Los sistemas de asistencia social se utilizan, en general, para prestar apoyo a las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales o para compensarlas por encontrarse fuera de la corriente general de la sociedad. Pero ello lleva consigo construir la vida cotidiana teniendo en cuenta solamente a las personas sin este tipo de deficiencias y por tanto cada vez era mayor la ausencia física de estas personas en la corriente general de la sociedad.

8.- Ver en especial: Sanjose Gil, A.: “El primer tratado de derechos humanos del siglo XXI: la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, REEI, n º13 (2007) en; Cardona Llorens, J y Sanjosé Gil, A.: “Un cambio de paradigma en la protección de los derechos humanos: la Convención de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad”, en Protección de personas y grupos vulnerables. Especial referencia al derecho internacional y europeo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 175 y ss.; o Palacios, A.: El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, Ed. Cinca, 2008.

9.- Sobre el modelo individual de la discapacidad y su posterior evolución, véase Oliver M., Understanding Disability. From theory to practice, Basingstoke, 1996. 

10.- Lawson A., The EU Rights Based Approach to Disability: Some Strategies for Shapping an Inclusive Society, Sofia, 2004.

11.- La doctrina es unánime respecto a que la Convención consagra el cambio de paradigma de la discapacidad. Véanse, por ejemplo, ,  A. S. Kanter, “The Promise and Challenge of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, 34 Syracuse Journal of International Law and Commerce (2007), p. 291; R. Kayess y P. French, “Out of Darkness into Light? Introducing the Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, 8 (1) Human Rights Law Review (2008), pp. 5 y ss.; A. Lawson, “The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: New Era or False Dawn?”, 34 Syracuse Journal of International Law and Commerce (2007), pp. 571 y ss.; D. MacKay, “The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, 34 Syracuse Journal of International Law and Commerce (2007), p. 328; T. J. Melish, “The UN Disability Convention: Historic Process, Strong Prospects, and Why the U.S. Should Ratify”, 14 (2) Human Rights Brief (2007), p. 44; G. Quinn, The UN Human Rights of Persons with Disabilitites Treaty: A Blueprint for Disability Law & Policy Research and Reform, conferencia presentada el 16 de noviembre de 2006 en la National Disability Authorithy Annual Research Conference, 2006, p. 7; y A. Sanjosé Gil, “El primer tratado de derechos humanos del siglo XXI: la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, 13 REEI (2007), pp. 9 y ss.

12.- El mejor ejemplo para comprender este concepto es el viejo proverbio español de “en el país de los ciegos el tuerto es el rey”. Y es que en una sociedad formada por personas ciegas, preparada para que vivan en ella personas sin visión, una persona que tiene visión en un ojo, no sólo no tiene una discapacidad, sino que tiene una situación de ventaja sobre los demás. Sin embargo, esa misma persona en una sociedad hecha por personas con visión en los dos ojos, cuyas estructuras económicas y sociales, cuyos servicios, cuyos medios de comunicación están diseñados para personas que ven con dos ojos, es una persona con discapacidad. Pero la persona es la misma. Si en una sociedad se encuentra en una situación de ventaja y en otra es una persona con discapacidad, es la sociedad la que le da la ventaja o quien la discapacita y no sus condiciones físicas. Son las barreras que pone la sociedad las que impiden lu participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas.

13.- Como señaló la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Louise Arbour, en un discurso ante el Consejo de Derechos Humanos con motivo de la entrada en vigor de la Convención: ““This is a Convention about change. The Convention requires us to move away from a charity based or medical based approach to disabilities to a human rights-based approach.  These traditional approaches and attitudes, no matter how well-intentioned they might have been, regarded persons with disabilities either as passive recipients of good will or deeds, or as problems to be fixed, or both. Ladies and Gentlemen, The celebration of diversity and empowerment of the individual are essentially human rights messages.  The Convention embodies and clearly conveys these messages by envisaging a fully active role for persons with disabilities.  It asserts that   they are free to live independently in the community, to make their own choices, to contribute to society so that we can all learn from the diverse experiences and lives that make up our communities” [Discurso pronunciado el 6 de junio de 2008 ante el Consejo de Derechos Humanos en un acto especial con motivo de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, durante su octavo periodo de sesiones]

14.- STC 64/1991, de 22 de marzo.

15.- Este artículo recoge también como causa permisiva de aborto. Hasta la vigésimo segunda semana, “cuando exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” y, más allá de la vigésimo segunda semana, “cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida”. En este informe no se argumenta en contra de estas dos causas que pensamos son compatibles con la doctrina constitucional y no plantean problemas de discriminación.

16.- Ver por todas, SSTC 134/1996, de 22 de julio, FJ 5; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8; 46/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 200/1999, de 8 de noviembre, FJ 3; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4; y 34/2004


17.- STC 227/1998, de 26 de noviembre de 1998 (BOE de 30 de diciembre de 1998)

18.- Ver la jurisprudencia citada en la nota 16.

19.- TC 227/1998

20.- El Comité ya había advertido sobre la autonomía del artículo 26 en el asunto Broeks contra los Países Bajos,  al señalar que el artículo 26 obliga a los Estados a prohibir la discriminación en su legislación, con independencia de la materia objeto de regulación [Comunicación 172/1984, decisión del Comité de Derechos Humanos de 9 de abril de 1987 (CCPR/C/29/D/172/1984)]

21.- Artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”.

22.- L. Waddington, “A New Era in Human Rights Protection in the European Community: The Implications the United Nations’ Convention on the Rights of Persons with Disabilities for the European Community”, 4 Maastricht Faculty of Law Working Paper (2007), p. 5.

23.- Así lo ha reafirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su jurisprudencia. Véanse los asuntos Rasmussen contra Dinamarca, sentencia de 28 de noviembre de 1984, Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra Reino Unido, sentencia de 28 de mayo de 1985, Inze contra Austria, sentencia de 28 de octubre de 1987, o Thlimmenos contra Grecia, sentencia de 6 de abril de 2000.

24.- Párrafo 39: “According to the Court’s case-law, article 14 complements the other substantive provisions of the Convention and its Protocols. It has no independent existence, since it has effect solely in relation to ‘the enjoyment of the rights and freedoms’ safeguarded by those provisions. Although the application of Article 14 does not presuppose a breach of one or more of those provisions – and to this extent it is autonomous –, there can be no room for its application unless the facts of the case fall within the ambit of one or more of the latter […]”. Asunto Botta contra Italia, sentencia de 24 de febrero de 1998.

25.- Reclamación núm. 13/2002, Autismo-Europa contra Francia. Decisión de 4 de noviembre de 2003. Recientemente, el Comité Europeo de Derechos Sociales reafirmó dicho pronunciamiento en su decisión de 3 de junio de 2008, relativa a la reclamación núm. 41/2007, Mental Disability Advocacy Center (MDAC) contra Bulgaria.

26.- Asunto "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" contra Bélgica, sentencia de 23 de julio de 1968.

27.- “154. Where a general policy or measure has disproportionately prejudicial effects on a particular group, it is not excluded that this may be considered as discriminatory notwithstanding that it is not specifically aimed or directed at that group […]”. Asunto Hugh Jordan contra Reino Unido, sentencia de 4 de mayo de 2001.

28.- Asamblea General del EDF (2003): Resolución sobre el diagnóstico prenatal y el derecho a ser diferente, en la que se afirma: “Debería prohibirse que se incluya cualquier forma de discriminación contra las personas con discapacidad en la legislación sobre el aborto.”

29.- DPI (Disabled Peoples' Internacional) Europe. (2000)  “Las personas con discapacidad hablan de la Nueva Genética. ”La postura de DPI Europa ante la bioética y los derechos humanos. En este documento, DPI explicita esta posición tanto en el análisis previo de amenazas como en el apartado de demandas. Así puede leerse: “Nos sentimos amenazados por las leyes sobre el aborto que discriminan el nacimiento de niños con diversidad funcional”. Y más adelante, al hablar de las “Demandas de las personas con discapacidad”, se dice: “7. Una vez acabado el plazo legal que motive un aborto, no deberá existir ningún tipo de discriminación en relación con la discapacidad como fundamento legal excepcional para abortar.”. Como se puede observar,  la oposición no es respecto al aborto,  ya que se acepta  la posibilidad  de que se establezca un sistema de plazos.

30.- CERMI – Nota de prensa del 18 de febrero de 2009. Disponible en Web .

31.- CERMI: Derechos humanos y discapacidad. Informe España 2008, CERMI,-Ediciones CINCA, Madrid, 2009, p. 20

32.- Entre las que destaca las de Ana Peláez, antigua presidenta del Foro Europeo de la Discapacidad y actual vicepresidenta del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que en una reciente publicación señala: “Los principios de la Convención de la ONU son contrarios a la aceptación del llamado aborto eugenésico, practicado para evitar el nacimiento de una persona con discapacidad, por considerarlo un supuesto discriminatorio que parte de la presunción de que la vida de una persona con discapacidad es inferior en valor a la de una persona sin discapacidad, y por tanto se consiente un trato menos favorable. El Foro Europeo de la Discapacidad, al que pertenece el CERMI, y otras entidades representativas de la discapacidad en diversas partes del mundo se han venido pronunciando en los últimos años en contra del aborto eugenésico, por considerarlo discriminatorio, visión que ha hecho suya la Convención de la ONU de 2006… Una legislación en materia de interrupción del embarazo de plazos, en la que la circunstancia de la discapacidad no es relevante, no sería contraria a la Convención.” (PELÁEZ NARVÁEZ. A (Directora),  MARTÍNEZ RÍOS, B. LEONHARDT GALLEGO, M. (2009) «Maternidad y discapacidad». pp. 92-93. Colección Barclays. Igualdad y Diversidad. Número 1. Director: Luis Cayo Pérez Bueno. Grupo Editorial Cinca)

33.- Corte Interamericana de Derechos Humanos: opinión consultiva OC-18/03, de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, sobre Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados.

34.- Ibid, par. 101. La Corte sigue diciendo en el mismo parágrafo: “Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general.  En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens”

35.- Ibidem, par. 103. La Corte sigue diciendo, en el mismo párrafo: “Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causas”

36.- Ibidem, par. 104

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