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OBSERVACIONES SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA

Informe realizado por: GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES DE CASTILLA LEÓN

CUESTIONES GENERALES SOBRE LA NATURALEZA, ALCANCE Y FUNDAMENTACIÓN DE LA NORMA PROYECTADA.

Sin ánimo de exhaustividad, desde la simple toma en consideración de los aspectos más relevantes y sin perjuicio de un adicional análisis más pormenorizado y completo, pueden apuntarse las siguientes observaciones:

Indefinición en relación con la verdadera naturaleza y adscripción del sistema que el anteproyecto viene a crear y regular.

La determinación acerca de la naturaleza y adscripción del sistema que viene a crearse resulta una cuestión clave para valorar el ajuste de la ley proyectada a las exigencias constitucionales relativas a la adecuación y suficiencia en cuanto a la invocación de la cobertura para su dictado, para estimar el grado de coherencia entre su naturaleza y contenido, y para establecer su respeto y conformidad con el actual reparto competencial entre el estado y las Comunidades Autónomas.

No obstante la relevancia determinante de estos aspectos y la consiguiente necesidad de claridad y determinación en su configuración normativa, se detecta en el anteproyecto aprobado por el Gobierno una notable indefinición en su tratamiento.

En este sentido, y en relación con la conexión del nuevo sistema –en el marco de una opción entre alternativas en principio mutuamente excluyentes– con los ya existentes de la seguridad social o de los servicios sociales, son llamativas, tanto en la parte expositiva como en la dispositiva del anteproyecto, e igualmente en las explicaciones y argumentaciones contenidas en la memoria justificativa que lo acompaña, la utilización de la falta de concreción y precisión unas veces, el recurso en ocasiones a la doble referencia, el empleo de las formulaciones confusas en otras y el uso, demasiado frecuente, de una ambigüedad que, por las cuestiones a las que afecta y por su reiteración, acaba por poner en evidencia su más que probable condición de consciente y calculada.

La doble, indistinta o indefinida adscripción que de ello aparenta resultar parece convenir a algunos propósitos, pues la relación con el sistema de seguridad social puede ser así invocada para facilitar la justificación del carácter estatal de la norma, mientras que, al tiempo, la proximidad con el sistema de servicios sociales contribuye a reforzar la fundamentación de las contribuciones y obligaciones que se contemplan para las Comunidades Autónomas. Se presenta así una construcción (ciertamente artificiosa en lo que tiene de forzada, e insuficiente en cuanto se limita al esbozo y elude la formulación expresa e indubitada), que en su concepción formal se pretende más cercana al sistema de seguridad social, pero que en relación con el contenido y desarrollo de las prestaciones y servicios que comprende se acaba identificando con los servicios sociales.

De esta confusión interesada son clara muestra, por ejemplo, la argumentación abordada en el apartado 2 de la Exposición de Motivos del anteproyecto, previsiones como las contenidas en sus artículos 6 y ss. o 13, o las aseveraciones que se efectúan en el apartado A.3 de la ya referida memoria. La pretensión de “ampliación y reforzamiento” del sistema y red de servicios sociales, a que expresamente se refiere la memoria, por una parte, y, por otra, la afirmación, paralela pero distinta, de “ampliación y complemento del Sistema de la Seguridad Social”, que formula a renglón seguido de manera explícita y que reproduce la Exposición de Motivos, no dejan dudas al respecto de esta confusión pretendida y mantenida. Su definición como “una nueva modalidad de protección social” y su referencia al “ámbito de la protección del Estado con financiación de los Presupuestos Generales” no resultan coherentes con una posterior identificación del sistema y su catálogo de prestaciones con los de servicios sociales gestionados por las Comunidades Autónomas.

Pero resulta que esta doble invocación de naturaleza o adscripción, además de generar problemas de interpretación, deviene en poco práctica pues, fuera de su utilidad para amparar una primera y superficial explicación de la oportunidad y justificación política de la norma, no resulta suficiente para suplir o eludir el inevitable cuestionamiento jurídico de su ajuste en cuanto al título habilitante para su dictado y a la consideración del respeto y conformidad del anteproyecto al ámbito competencial de las distintas administraciones comprometidas.

La materia de servicios sociales, su ordenación normativa –tanto legislativa, como reglamentaria– y la función ejecutiva correspondiente son, por atribución estatutaria, competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, de manera que puede legítimamente percibirse que una norma como la proyectada viene de hecho a invadir el ámbito competencial atribuido a éstas, estableciendo previsiones que ordenan este sistema (o, si se quiere, que lo reordenan -por cierto, con riesgo de merma en relación con otros aspectos, prestaciones o servicios incluidos en él-) y condicionan la capacidad de autoorganización de aquellas.

Debe concluirse, en consecuencia, la exigencia de una total clarificación de estas cuestiones en el propio articulado.

Determinación insuficiente del derecho y de las condiciones básicas.

Por más que la cuestión constituye la clave, tanto desde el punto de vista del objeto, como del de la justificación de esta ley, puede decirse que el actual texto, por encima de la aparente formulación solemne, también aborda la conceptuación o delimitación del derecho que regula con un alto nivel de indefinición.

En primer término y por detrás de una definición limitada en su propia construcción tautológica, no queda claro si el tal derecho resulta preexistente en su formulación a esta norma en proyecto, o si es ésta la que lo reconoce, crea y regula. De un lado, invocaciones hechas en la Exposición de Motivos a los artículos 49 y 50 de la Constitución Española parecen indicar lo primero (aunque el ámbito no resultaría exactamente coincidente, habida cuenta, entre otras cuestiones, la exclusión que el texto hace luego, vía mutación terminológica, de las personas afectadas por discapacidades psíquicas); de otro, declaraciones como las formuladas en el artículo 4 del anteproyecto aparentan abogar por lo segundo.

Además y con independencia de lo anterior, la mayoría de los elementos básicos que han de contribuir a la determinación de la conceptuación y alcance de este derecho quedan pendientes de ser fijados en la normativa de desarrollo que, además, será aprobada por el Gobierno en disposiciones de rango reglamentario.

Así sucede con la concreción de los niveles de intensidad, incluido el mínimo o garantizado, de las condiciones de acceso, de los contenidos de las prestaciones, de las previsiones relativas a la participación de los beneficiarios en el coste de éstas… cuestiones todas ellas esenciales desde el punto de vista de la consideración de lo básico. Tales aspectos son, más precisamente, lo básico, es decir, lo que debería constituir la materia a regular en una norma que declara con gravedad y énfasis esta pretensión.

Aunque esa previsión de desarrollo reglamentario no sea per se susceptible de reproche en cuanto a la reserva de legalidad y se pueda entender justificada en todo caso en relación con los aspectos más técnicos, instrumentales o complementarios de lo previamente calificado de básico en una ley, no parece comprensible que se obvie en la norma legal toda referencia a los aspectos o elementos que pueden tener esa condición de esencial o básico, y cuya determinación en previsión de tal rango, siquiera general en la formulación (bastaría, tal vez, según los casos, con una referencia mínima, una relación enumerativa o una previsión genérica), se compadecería adecuadamente con la finalidad y objeto que el propio anteproyecto proclama.

Parece razonable exigir que en este punto se pueda llegar a una alternativa de equilibrio que no quiebre la exigencia constitucional de respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas pero que al tiempo se aleje del vaciamiento de que adolece el actual texto.

Sí resulta inadmisible de todo punto que condiciones básicas o elementos esenciales de las prestaciones y servicios, de los que ha de depender la garantía de igualdad en la atención, o el propio aseguramiento de su existencia queden sujetos en su determinación a lo que pueda establecerse, desde la bilateralidad, en los convenios que, según el texto prevé, han de celebrarse entre la Administración General del Estado y la correspondiente Comunidad Autónoma, según se desprende del literal de algunos artículos, como el 7.3, el 16.2 in fine o el 31.3.

El carácter de la norma y el título de habilitación invocado para su dictado.

Establece la disposición final séptima del anteproyecto que la ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, conforme al artículo 149.1,1ª de la Constitución.

Una vez más, lo expresado en previsión dispositiva no resulta coincidente con lo sostenido en la justificación del anteproyecto, desatiende lo pactado previamente al respecto y contraviene lo constitucionalmente previsto si se considera el contenido cierto de la norma, al resultar una falta de correspondencia entre su pretendido carácter y su verdadero y real alcance.

En efecto, ni el contenido, ni el espíritu del texto se corresponden con los de una norma básica, desatendiéndose así lo convenido en el marco del A cuerdo sobre la acción protectora de la atención a las situaciones de dependencia, suscrito por el Gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales, que preveía expresamente que ley que tendría esta condición.

Por otra parte, la elección del título habilitante no guarda correspondencia con lo pactado en su día con los agentes sociales en el marco del Pacto de Toledo en relación con la articulación de una ley estatal de carácter básico en el marco de desarrollo de la Seguridad Social, única vía que, a semejanza de lo ocurrido con la protección de la salud, permitiría la auténtica universalización del derecho y garantizaría la igualdad en todo el territorio del Estado.

Además, la invocación del 149.1.1ª en modo alguno casa con el pretendido alcance que parece querer darse a la afirmación que la memoria justificativa hace de que “la norma es de carácter básico” (pág. 23): “determinación de las condiciones básicas” no resulta identificable con el “establecimiento de un común denominador normativo”, pues aquel, que presupone la posibilidad de establecimiento de regímenes jurídicos completos desde el respeto a dichas condiciones, “no es, en rigor, susceptible de desarrollo” como ocurre en el caso de las bases, obligadas a dejar espacio normativo, a no agotar la regulación de la materia y a respetar, sin vaciarlo, el respectivo contenido de las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas. En este sentido la pretendida creación de un verdadero sistema único reclamaría una construcción normativa que integrara una ley de bases y la correspondiente normativa de desarrollo por las Comunidades Autónomas. En otras palabras, la alternativa elegida entra de hecho en abierta contradicción con la pretendida finalidad de garantía de igualdad y la afirmada unidad del sistema.

Finalmente, la referencia no parece resultar correcta si se toma en consideración el derecho que se regula: el título habilitante no debería ser el del 149.1.1ª si se tratara de un nuevo derecho, cuya formulación y reconocimiento se abordara en la nueva ley, pues el literal del precepto citado presupone el reconocimiento constitucional preexistente, pero es que si, por el contrario, el derecho ya estuviera reconocido habría que considerar previamente su engarce y según se enmarcara por naturaleza con la materia de servicios sociales, de competencia atribuida a las Comunidades Autónomas y con normativa ya dictada al respecto, o con la de Seguridad Social (la alternativa más apropiada si se pretende la garantía de un derecho subjetivo, universal e igual para todas las personas en situación de dependencia que residan en España), habría entonces de invocarse, respectivamente, el 150.3 o el 149.1,17ª, sin olvidar en su caso la referencia al 149.1,16ª en cuanto se entienda necesaria la regulación de los aspectos que comprometen al sistema de salud y su coordinación.

SUGERENCIAS Y PROPUESTAS EN RELACIÓN CON EL ARTICULADO.

Sin perjuicio de precisiones de mayor detalle, observaciones complementarias y examen de cuestiones relativas a otros preceptos (indefinición de los servicios de prevención de la dependencia, el solapamiento de la prestación económica de asistencia personalizada con la ayuda a domicilio y con las prestaciones económicas, etc.) , que en razón a la urgencia que condiciona este informe y desde la consideración de su entidad y oportunidad quedarían para su tratamiento posterior, pueden aquí adelantarse las siguientes, que se entienden de consideración imprescindible:

•  Concreción del objeto de la ley en el artículo 1.

Con independencia de las precisiones que hayan de introducirse una vez clarificada la naturaleza de la norma y la identificación del título habilitante invocado para dictarla (lo que habría de hacerse en éste o en un nuevo precepto del Título Preliminar), parece totalmente necesario referir con precisión dicho objeto mediante la clarificación del entronque del derecho para cuya efectividad se dicta la ley.

En este sentido debería incorporarse un inciso en el apartado 1, tras la referencia a las personas en situación de dependencia, que indicara de forma expresa ese entronque definitorio y que dijera “..que permitan hacer efectivo el derecho a la protección ante dicha situación, derivado de lo previsto en los artículos 41, 49 y 50 de la Constitución…”

•  Precisiones en relación con las definiciones abordadas en el artículo 2.

La formulación de las referidas definiciones aparenta ser improvisada y conlleva imprecisiones y falta de coherencia o correspondencia entre ellas.

Algunos de las expresiones utilizadas en ellas son incorrectas (“vivir al día”, por ej.), otras resultan conceptos jurídicos indeterminados o dificultan la interpretación y la seguridad (como la expresión “por razones ligadas a”). Algunos términos son prescindibles (como las siglas no utilizadas luego en ningún otro precepto o la palabra “normas”, de más que dudoso significado y alcance, empleada en la primera definición). En algunos casos resulta imprescindible reproducir en una de las definiciones elementos de otra que faciliten la interconexión y la correspondencia, y en otros debe completarse la descripción para cerrar el concepto.

Además se entiende oportuno el mantenimiento de la terminología que la propia memoria que acompaña al anteproyecto invoca, en afirmación de un tratamiento análogo, cuando cita la legislación autonómica ya vigente, evitando la incorporación de elementos nuevos o distintos (“carácter permanente” o “intelectual”). Sólo de esta manera se evitan faltas de correspondencia y exclusiones no justificadas, como la de las personas afectadas psíquicamente.

El precepto quedaría redactado como sigue:

“A efectos de la presente ley, se entiende por:

1. Autonomía : la capacidad física, psíquica y sensorial percibida de controlar, afrontar y tomar decisiones personales acerca de cómo vivir diariamente de acuerdo con las preferencias propias, y de desarrollar por uno mismo las actividades que dichas decisiones implican.

2. Dependencia : el estado en que se encuentran las personas que, por la falta o a la pérdida de autonomía física, psíquica o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria.

3. Actividades básicas de la vida diaria : las tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas.

4. Cuidados familiares : la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio por personas de la familia o de su entorno social próximo, que no tenga la consideración de servicio de atención profesionalizada.

5. Cuidados profesionales : los prestados a las personas en situación de dependencia, ya sea en su hogar o en un centro, por una institución pública o entidad, con o sin ánimo de lucro, entre cuyas finalidades se encuentre la prestación de servicios de esta naturaleza.”

•  Sobre los principios del artículo 3.

Los principios que este precepto formula como inspiradores de la ley no son tal, y su verdadera naturaleza es la de rectores del Sistema, razón por la cual el precepto debería llevarse, por sistemática, al Capítulo I del Título I.

•  Contenido del derecho en el artículo 4.

De conformidad con lo propuesto en relación con el artículo 1, el apartado 1 del artículo 4, dado ya por explicitado el engarce del derecho y matizando la relevancia del Programa Individualizado de Atención como elemento de concreción , habría de decir:

“1. El derecho a la protección ante situaciones de dependencia conlleva el de acceder, en condiciones de igualdad, a las prestaciones y servicios previstos en esta ley que se recojan en el correspondiente Programa Individualizado de Atención.”

Por otra parte y como acotación expresa del derecho a la participación (que el artículo 3,h) del texto informado deja en la mayor imprecisión), debería adicionarse un nuevo apartado 2 que, conectado con el 1 y recogiendo la insuficiente formulación contenida en el 11.3,c) (que desaparecería, pues sus restantes previsiones reiteran las contenidas en otros preceptos), dijera:

“2. Las personas en situación de dependencia tienen derecho a que sus preferencias sean tenidas en cuenta en la formulación de su Programa Individualizado de Atención, así como a participar en la formulación y aplicación de las políticas que afecten a su bienestar, ya sea a título individual o mediante asociación, por los cauces previstos en el ordenamiento jurídico.”

Los actuales apartados 2 y 3, pasarían a numerarse 3 y 4. En este último no se estima suficiente la referencia al “fomento del respeto”, considerando oportuna la mención a la garantía y la conexión de ésta con la efectividad de los derechos, quedando:

“4. Los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para garantizar el respeto y efectividad de los derechos enumerados en este precepto.”

Finalmente, en este artículo deberían contemplarse únicamente los aspectos estrictamente relacionados con el contenido del derecho, por lo que su rúbrica sería “ Contenido del derecho a la protección ante situaciones de dependencia” , pasando el actual apartado 4 a configurar un nuevo precepto que, mejorando y completando la actual redacción (se entiende, por ejemplo, imprescindible una referencia a la comunicación de las variaciones), diría:

“Artículo X. Obligaciones de las personas en situación de dependencia, y de otras personas y entidades en relación con aquéllas.

Las personas en situación de dependencia y, en su caso, sus familiares y el personal de los servicios y centros de asistencia que les atiendan, vendrán obligados a:

a) Suministrar toda la información y datos que les sean requeridos por las Administraciones competentes para la valoración inicial o revisión de su grado y nivel de dependencia.

b) Comunicar todo tipo de ayudas personalizadas que reciban.

c) Comunicar puntualmente aquellas variaciones que se produzcan en sus condiciones personales, o en su nivel de renta o patrimonio que puedan incidir en la aplicación de la presente ley o de sus normas de desarrollo.

d) Aplicar las prestaciones económicas a las finalidades para las que fueron otorgadas.

e) Cumplir las demás obligaciones previstas en la legislación vigente.”

•  Conceptuación de los titulares del derecho en el artículo 5.

No se entiende en absoluto justificada la exclusión de los menores de 3 años (o por mejor decir, de los menores de 5, pues del juego de los literales de las letras b] y c] de este artículo habrían de quedar fuera de cobertura quienes no alcanzaran esta edad, ya que por debajo de ella no podrían nunca cumplir la exigencia de haber residido durante cinco años en territorio español, condición ésta de la residencia previa que tampoco parece justificada).

En consecuencia el apartado 1 de este precepto, de conformidad con la naturaleza de los servicios y prestaciones que el derecho comporta, debería emplear una fórmula similar a la utilizada para la modalidad no contributiva de prestaciones de la Seguridad Social y decir:

“1. Son titulares del derecho a la protección ante situaciones de dependencia todos los españoles residentes en territorio nacional que se encuentren en situación de dependencia, en cualquiera de los grados contemplados en el artículo XX de la presente ley.”

•  La denominación del Sistema empleada.

Por una cuestión de exigencia mínima en cuanto a la corrección de la terminología empleada, la denominación “Sistema Nacional de Dependencia”, con la que se rubrica el Título I, debería sustituirse por la, sin duda más correcta desde el punto de vista descriptivo, de “Sistema Nacional de Atención a la Dependencia”.

Ha de procederse, en consecuencia, a la modificación de la denominación en todos los preceptos que la incluyan.

•  El contenido del artículo 6.

Intitulado “Finalidad del Sistema” , el apartado 1 del artículo 6 resulta por demás excesivo en su contenido: no puede afirmarse del sistema que “garantiza” (como mucho, podría decirse que su finalidad es tal); la referencia a las “condiciones básicas” resulta forzada en el afán de insistir en la expresión a lo largo del texto; su conceptuación como “cauce para la colaboración y participación” minimiza la responsabilidad de las administraciones que lo conforman y sostienen; la referencia a la optimización de los recursos debe constituir en todo caso un presupuesto instrumental y no una finalidad esencial; y la contribución a la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos, formulada así, de forma general y abierta, comprensiva de todas las personas, excede de lo exagerado y resulta ciertamente inapropiada en su pretenciosidad solemne.

Parece, pues, más razonable, una redacción más ajustada en fondo y forma, que se centre además en la definición o conceptuación del Sistema, como, por ejemplo:

“El Sistema Nacional de Atención a la Dependencia es el conjunto de actividades, servicios y recursos de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas dirigidos a hacer efectivo el derecho a la protección ante situaciones de dependencia, en los términos establecidos en la presente ley.”

La rúbrica debería ser modificada en consonancia.

•  La creación del Consejo Territorial (artículos 7 y 10).

El artículo 7.1 del anteproyecto contempla la creación del Consejo Territorial, al que se define como “instrumento de cooperación para la articulación del sistema”.

Siendo así que, de acuerdo con las previsiones contenidas en nuestro ordenamiento, los órganos de cooperación de carácter multilateral, ámbito sectorial y composición como la que para este Consejo se contempla luego en el artículo 10 del anteproyecto, son las Conferencias Sectoriales, no parece en modo alguno justificada, atendida la materia, la forzada creación de este “instrumento”, desatendiendo la existencia de la Conferencia Sectorial de Servicios Sociales, en la que, a la vista del carácter fundamental que el componente relativo a estos servicios tienen en el sistema diseñado, los cometidos atribuidos a aquel encuentran perfecto engarce.

La creación vendría más bien a hurtar a la Conferencia Sectorial las funciones que naturalmente le corresponderían en esta materia, excepcionándola del sistema previsto como ordinario para articular la cooperación entre la Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

Es por ello que se propone reconducir todas las previsiones que el anteproyecto contiene sobre coordinación al marco de la mencionada Conferencia Sectorial, sustituyendo las referencias y asignando expresamente a ésta la totalidad de las funciones que el artículo 10.2 atribuye al Consejo Territorial.

En otro orden de cosas y atendido el importante papel asumido por las Entidades Locales en materia de servicios sociales en el marco de lo previsto en la legislación de cada Comunidad Autónoma, no parece encontrar justificación la desconsideración de la presencia de aquellas en el órgano encomendado de articular la coordinación y cooperación. Tanto si se considerara la encomienda de estas funciones a la Conferencia Sectorial de Servicios Sociales, como si se mantuviera la creación del nuevo órgano, debería asegurarse la representación de las Corporaciones Locales, respectivamente, mediante la vía prevista en el artículo 5.8 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o desde la reconsideración de la composición del Consejo Territorial. Otro tanto habría de contemplarse en el artículo 38, de manera que la representación de las Entidades Locales podría incrementarse y equipararse en número a la de las otras administraciones (y llegar a los seis, si se quiere incrementando en uno tanto el de las organizaciones sindicales, como el de las organizaciones empresariales…) pues, en relación con las funciones de asesoramiento, coordinación y propuesta en esta materia, sería lógico considerar un tratamiento de la presencia y protagonismo de la administración local en este órgano consecuente con la importancia de su participación y contribución al sistema.

•  La consideración del instrumento de los convenios en el artículo 7.

El tratamiento que todo el anteproyecto reserva a los convenios como instrumento a la vez de concreción y desarrollo de cuestiones tan relevantes como la fijación de objetivos y medios, la identificación de los recursos, el establecimiento de las intensidades de las prestaciones y la determinación de la financiación, convierte a aquellos en el elemento clave sobre el que pivota el sistema, su definición y su garantía.

Sin embargo, un sistema que se pretende único y que invoca principios de universalidad e igualdad no puede sostenerse sobre pilares que han de conformarse desde la bilateralidad y que, susceptibles por ello de verse afectados por consideraciones de oportunidad, pueden razonablemente conducir, por el contrario, a la diversidad y determinar diferencias y discriminación en el acceso, contenido, intensidad y calidad de las prestaciones. Tampoco parece el sistema más adecuado para determinar la financiación, salvo que se persiga la inseguridad e inestabilidad, y se quiera fomentar la discrecionalidad o la arbitrariedad.

Debe asegurarse un derecho subjetivo, universal e igual para todas las personas en situación de dependencia con independencia del lugar de España en el que residan. En consecuencia, la propia ley –en la medida y con el nivel de detalle que sean posibles– y el denominado Plan de Acción Integral, deberían fijar de forma expresa los elementos básicos, comunes y mínimos que articulen el sistema, aseguren su identidad y garanticen los derechos reconocidos.

Deben, pues, acotarse, limitándolas y concretándolas, las previsiones contenidas para los convenios en el apartado 3 del artículo 7 y, paralelamente, especificar los contenidos esenciales o básicos del plan referido en el apartado 2 y su engarce con la planificación autonómica.

•  La participación de las distintas administraciones, según los artículos 8 y 9.

Desde la afirmación de la participación en el sistema de las distintas administraciones públicas resultaría oportuno y coherente que, junto a las previsiones contenidas en los artículos 8 y 9, relativas a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales, el texto incluyera un precepto de contenido semejante en el que se abordara el establecimiento de las funciones y actuaciones que corresponden en esta materia a la Administración General del Estado.

El nuevo precepto enunciaría tales funciones y actuaciones en relación con el desarrollo reglamentario de las cuestiones básicas y comunes, con la gestión del Registro General de centros, servicios y prestaciones de atención a la dependencia (que recogerá en todo caso las decisiones, comunicaciones y autorizaciones de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con las competencias de éstas), el establecimiento de los sistemas de información comunes y la realización de estadísticas y elaboración de informes previstos en la ley, la organización y gestión de los centros de atención a la dependencia de ámbito nacional o titularidad estatal, el establecimiento y garantía de los medios y sistemas para la información y comunicación recíprocas entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en esta materia, etc.

Por su parte, en el precepto dedicado a regular la participación de las Comunidades Autónomas (artículo 8), sería conveniente la inclusión de previsiones expresas que imbricaran sus competencias en el marco de la nueva ley, añadiendo al actual (que se numeraría como 1) los siguientes apartados:

“2. Las Comunidades Autónomas deberán organizar sus servicios de atención a la dependencia de acuerdo con los principios básicos de la presente ley.

3. Las Comunidades Autónomas podrán dictar normas de desarrollo y complementarias de la presente ley en el ejercicio de las competencias que les atribuyen los correspondientes Estatutos de Autonomía.

4. Las decisiones y actuaciones públicas previstas en esta ley que no se hayan reservado expresamente al Estado se entenderán atribuidas a las Comunidades Autónomas.”

Estos artículos deberían contemplar expresamente, siquiera a título enunciativo (y sin perjuicio de la remisión y conexión con las previsiones específicas que luego contendrían otros preceptos), la formulación de la contribución respectiva a la financiación del sistema, lo que, junto a una necesaria precisión en relación con instrumentos más adecuados para determinarla (sobre lo que se efectuará luego alguna observación) y la supresión de las referencias temporales que no vienen sino a introducir inseguridad en cuanto a la persistencia de la contribución estatal más allá del 2015, contribuiría, a clarificar la condición ordinaria de un modelo de coparticipación razonable.

•  Las prestaciones y servicios garantizados por la Administración General del Estado (artículos 14 y 31).

Resulta imprescindible que el literal del artículo 14 sea lo suficientemente preciso como para garantizar la imposibilidad de consecuencias discriminatorias para las Comunidades Autónomas derivadas de un tratamiento del nivel de cobertura ya existente en éstas que determinara perjuicios para aquellas que hubieran alcanzado mayores cotas.

En efecto, este precepto y su juego con el 31.3 generan un sistema que puede devenir en desigual, injusto y penalizador para las comunidades con mayor nivel de servicios y prestaciones ya ofertados en este ámbito.

La consideración para el mantenimiento de algo parecido a lo que ambos preceptos establecen sólo sería posible si esa garantía de mínimos y su financiación por la Administración General del Estado se hiciera con referencia a servicios o prestaciones de nueva creación, sin correspondencia con los ya disponibles en las Comunidades Autónomas y perfectamente definidos en cuanto a su naturaleza y contenido, condiciones de acceso, o bien si se introduce en el artículo 14 un inciso aclarativo que impida tales consecuencias.

Se propone así que en el inciso final de dicho precepto quede redactado de la siguiente manera:

“La financiación de este nivel de prestaciones correrá a cargo de la Administración General del Estado, con independencia de la cobertura que al respecto proporcione cada Comunidad Autónoma.”

Por otra parte, ha de aclararse la conexión de la expresión “nivel de prestaciones y servicios garantizado” con el concepto “intensidad básica de protección” del artículo 13.3.

Con independencia de lo anterior pero en relación también con esta cuestión (en concreto la referencia a la determinación en función del número de personas dependientes residentes en cada territorio), debe hacerse notar que existe además una dificultad adicional derivada de la inexistencia en España de un sistema homologado y válido para poder establecer los referidos niveles actuales de cobertura por Comunidades Autónomas., algo que ponía de manifiesto el propio Libro Blanco sobre la Dependencia al afirmar, en relación con la información relativa a los recursos tanto para personas mayores, como para personas con discapacidad, el carácter de “desarrollo incipiente” de los sistemas de información, las “carencias importantes” en las tipologías, contenidos o índices de cobertura, los “serios problemas” en la determinación y delimitación de los servicios o la “falta de un marco conceptual común”, su “falta de homogeneidad”, la escasez o insuficiencia de datos disponibles en algunos casos, “las preocupantes incoherencias” en otros, la “fiabilidad limitada” de los datos, la “inexistencia a nivel estatal de información básica”… y, en fin, la consecuente “imposibilidad de un análisis riguroso”.

Además y sobre esta misma cuestión, se echa en falta una previsión sobre cómo se establecerá o concretará cada año ese número de personas dependientes, habida cuenta de que las valoraciones y nuevos reconocimientos van a ir acumulándose a lo largo del ejercicio. Resulta inexcusable contemplar una fórmula general que asegure la consideración de tales crecimientos, es decir, que conjugue la cifra real de partida, la estimación y la corrección última.

Finalmente, para guardar una coherencia plena y consecuente con las previsiones contenidas en actual inciso final del artículo 14 y en el apartado 2 del 31, según las cuales el coste de la financiación del nivel de prestaciones y servicios garantizados “correrá a cuenta (o más correctamente, a cargo) de la Administración General del Estado”, que lo “asumirá íntegramente”, debe suprimirse la referencia que a este apartado 2 se realiza en el párrafo segundo del apartado 3 del mismo artículo 31 y según la cual esa aportación, en principio asumida en su totalidad y en exclusiva por la Administración General del Estado, es luego “compartida” con cada Comunidad Autónoma, al computarse para fijar la contribución de ésta al Sistema, de manera que, en contra de lo establecido por el literal de los dos preceptos arriba citados, el nivel garantizado acaba siendo financiado a partes iguales por ambas administraciones.

•  La red de servicios definida en el artículo 15.

La limitación contenida en el artículo 15.1 (y en otros preceptos, como el 12.2), según la cual únicamente los centros privados “concertados” podrán formar parte del Sistema, no tiene justificación.

La previsión debe abrirse a cualquier forma de relación, vinculación y/o colaboración entre las Comunidades Autónomas y los centros y servicios privados.

Debe corregirse la formulación aquí y en el resto del articulado a lo largo del anteproyecto.

A partir de ahí, y en consecuencia, las referencias a “los centros privados concertados” han de ser hechas a los “centros privados que formen parte del Sistema”.

•  La prestación económica vinculada al servicio, contemplada en el artículo 16.

Sin perjuicio de otras consideraciones que sobre el contenido de este precepto pudieran hacerse, resultan necesarias algunas precisiones.

En primer término, y en relación con la redacción los apartados 1 y 2 de este artículo 16, debe precisarse que la vinculación ha de ser para la adquisición o recepción de un servicio de los comprendidos en el catálogo del Sistema.

En segundo lugar, la referencia que en el apartado 2 se hace al convenio genera inseguridad y arbitrariedad, pues no cabe concluir de este literal sino que, de mantenerse tal sistema, la delimitación del contenido de esta prestación, lejos de obedecer a planteamientos y exigencias de igualdad y homologación, va a quedar supeditada en su configuración a lo que en cada caso se acuerde en el marco del respectivo convenio, con resultados diferentes según lo que bilateralmente se pacte.

Por otra parte, resulta imprecisa y confusa la expresión utilizada “en función de”, pues tanto puede entenderse que el reconocimiento de esta prestación puede quedar limitado sólo a determinados supuestos (excluyéndose los grados y niveles de dependencia menos graves o los casos de capacidad económica más alta) –lo que supondría una quiebra del principio de universalidad pretendido– o que dichas circunstancias determinarán su cuantía final.

Finalmente, deberían abordarse aclaraciones adicionales sobre cuestiones que resultan de importancia clave, como la inclusión de una expresa previsión de que la percepción de la prestación se mantendrá en tanto –y sólo en tanto– no exista disponibilidad en el servicio. También sobre si, desde la estimación de un “sistema nacional” se va contemplar la alternativa del acceso a centros y servicios radicados fuera del territorio de residencia e incluso del de la propia Comunidad Autónoma. Si va a limitarse o no la capacidad de opinión/elección preferencial del beneficiario. Y además, resultaría oportuno considerar el tratamiento de los supuestos relativos a las personas que son atendidas en centros o servicios fuera del Sistema, así como establecer de manera general si entrañará o no diferencia, a los efectos del reconocimiento de esta prestación, si en el momento de la valoración de la dependencia y de la consideración de esta prestación el interesado se encuentra o no atendido por esos recursos no incluidos en catálogo.

•  Revisión de la conceptuación de los grados que hace el artículo 24.

Las definiciones contenidas en las letras a), b) y c) del apartado 1 del precepto citado deben ser revisadas para engarzar adecuadamente los tres grados.

Por ejemplo, de mantenerse la redacción conocida, el caso de quien precisa ayuda cuatro o más veces al día, pero sin la presencia permanente del cuidador, no se correspondería, desde la literalidad, ni con el grado II, ni con el III, existiendo una laguna en la previsión. En consecuencia, la referencia al número de veces debería modificarse, aludiendo a una única en la letra a), y a “varias” en las letras b) y c), porque el elemento diferenciador, esencial y definidor entre estas dos es la necesidad o no de la presencia continua del cuidador.

Asimismo, el adjetivo “total”, que califica a la pérdida de autonomía en el grado III, debe eliminarse, ya que resulta incompatible con la diferenciación de niveles dentro del grado, pues esta clasificación ha de hacerse, según especifica el apartado siguiente, “en función de la autonomía”.

•  La consideración expresa del informe médico en relación con la valoración de la situación de dependencia (artículo 26).

El apartado 2 de este artículo 26 debe incluir una mención expresa a que la valoración se realizará “teniendo en cuenta el informe médico preceptivo…”

La cuestión, por obvia, no precisa de mayor comentario o justificación y, por sistemática, puede reconducirse para su tratamiento a lo que debería decirse en el precepto que reformulara el procedimiento (ver en el apartado siguiente).

•  El procedimiento para la valoración de la situación de dependencia de los artículos 27 a 29.

La regulación, que tendría en todo caso que obviar la expresión “reconocimiento del derecho”, debería abrirse, simplificarse y permitir que sean las Comunidades Autónomas las que, en el ejercicio de sus competencias, la concreten.

Con este planteamiento se propone la regulación de estas cuestiones en un único precepto, mediante una previsión de mínimos, más genérica y consecuente con la capacidad de desarrollo normativo y adaptación de las prescripciones legales por las Comunidades Autónomas y que, en consecuencia dé margen a éstas para concretar la normativa procedimental, incluyendo la posible contemplación de una única resolución que acuerde simultáneamente, en su caso, la valoración y la programación individual, evitando lo que en principio aparece como una necesaria duplicidad de procedimientos (no otra cosa parece deducirse del uso del término “reconocidos” en el artículo 28 in fine ).

Se refundirían así previsiones de los artículos 26, 27 y 28 en un único precepto que diría:

“Valoración del grado y nivel de dependencia, y establecimiento del Programa Individualizado de Atención .

1. Los órganos determinados competentes por la Comunidad Autónoma correspondiente a la residencia del titular del derecho resolverán sobre la valoración del grado y nivel de dependencia, cuya acreditación tendrá validez en todo el territorio del Estado, y sobre el Programa Individualizado de Atención.

2. El procedimiento se iniciará y tramitará en la forma que determine la Comunidad Autónoma correspondiente, con ajuste a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y con las especificidades que resulten de la presente ley.

3. La valoración se realizará teniendo en cuenta los correspondientes informes sobre la salud de la persona y sobre el entorno en el que viva, y considerando en su caso las ayudas técnicas, órtesis y prótesis que le hayan sido prescritas.

4. En todo caso, se garantizará la audiencia del titular del derecho o su representante, así como de la familia cuando proceda, para la elaboración del Programa Individualizado de Atención, en el que se determinarán los servicios y modalidades de intervención más adecuados a sus necesidades, teniendo en cuenta para ello dicha valoración y las preferencias manifestadas por aquellos.”

Por otra parte y con referencia a la revisión del grado y nivel de dependencia parece conveniente la inclusión de una previsión que establezca un plazo para la revisión periódica no ligada a la concurrencia de las circunstancias ya contempladas en el apartado 1 del artículo 29. Una estimación inicial podría fijar dicho plazo en dos años.

Sería importante, igualmente, tanto la formulación expresa de disposiciones sobre la duración de la validez del reconocimiento de la situación en determinados supuestos, ligando aquella a pronósticos de recuperabilidad o reversibilidad, como el establecimiento de una exigencia inicial de persistencia de la dependencia durante un tiempo mínimo. Ambas cuestiones estarían ligadas en su efectividad a lo que al efecto se estimara en el informe médico.

•  El sistema de financiación previsto en el artículo 31 y disposiciones concordantes.

El sistema de financiación previsto en el texto conocido puede ser calificado como falto de claridad y fuente de problemas, y junto a lo ya comentado con anterioridad en relación con el artículo 14, que debe entenderse reproducido aquí, se estiman necesarias algunas precisiones.

En primer término, la firma de convenios no puede entenderse como el instrumento más objetivo y eficaz para garantizar la igualdad y la ausencia de arbitrariedades. La financiación a través de convenio anual aporta poca seriedad y no contribuye a la garantía del sistema. Sería mucho más conveniente y razonable, cuando estamos hablando del cuarto pilar del estado de bienestar, utilizar un sistema de financiación semejante al de sanidad por objetividad, seguridad, estabilidad y transparencia. La suficiencia financiera no puede quedar a lo que se pacte, sino que ha de garantizarse, asegurándose la igualdad para todos, residan donde residan.

En otro orden de cosas, se viene a determinar como porcentaje de participación el del 50% sin haber siquiera oído a las Comunidades Autónomas, una desconsideración de la opinión al nivel más elemental, que si debe corregirse en relación con todo el texto, debe cuidarse especialmente para las cuestiones relativas a esta materia de la financiación que ha de entenderse, por ello, pendiente de concreción. Tal imposición parece conculcar el principio de lealtad institucional contemplado en la vigente Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, que, de acuerdo con lo contenido en su art.2, “…determinará la valoración del impacto positivo o negativo, que puedan suponer las actuaciones del Estado legislador en materia tributaria, o la adopción de medidas de interés general, que eventualmente puedan hacer recaer sobre las Comunidades Autónomas obligaciones de gasto no previstas a la fecha de aprobación del sistema de financiación vigente y que deberán ser objeto de valoración anual en cuanto a su impacto, tanto en materia de ingresos como de gastos, por el Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades autónomas” . Por cierto, esta es la expresión clara del Acuerdo suscrito con las organizaciones sindicales y empresariales en la Mesa del Diálogo Social, en el que se afirma que “La financiación de las Administraciones Públicas se determina en el Consejo de Política Fiscal y Financiera”, y en ningún momento compromete u obliga a las comunidades a financiar gran parte del coste del Sistema de la Dependencia. Adicionalmente, debe recordarse que esa es una de las funciones propias de dicho Consejo, según establece el artículo 3.2,e) de la citada Ley Orgánica 8/1980 que fija como tal “la apreciación de las razones que justifiquen, en cada caso, la percepción por parte de las Comunidades Autónomas de las asignaciones presupuestarias, así como los criterios de equidad seguidos para su afectación” .

En el anteproyecto se cuenta con recursos de las Comunidades Autónomas, y sobre esta concreta cuestión cabe señalar lo siguiente:

• El modelo de financiación de las Comunidades Autónomas está pactado para el desarrollo de los servicios y prestaciones actuales. El reconocimiento de un nuevo “derecho social” del alcance que nos ocupa exige por razones obvias y de lealtad institucional garantías de financiación adicionales. Probablemente, lo más razonable sea que quien regula el nuevo derecho establezca las fuentes financieras y garantice los derechos reconocidos, con independencia de que las referidas Comunidades y, en su caso, las Corporaciones Locales opten por mejorar el nivel de prestaciones o su intensidad con cargo a sus propios presupuestos. Por ello, entendemos que el modelo de financiación autonómica vigente en cada momento deberá contemplar los mecanismos de financiación de las actuaciones del sistema que son responsabilidad de las Comunidades Autónomas, y que, entretanto se adopta el sistema de financiación, la Administración General del Estado constituya un Fondo Especial para la puesta en marcha del sistema de la dependencia.
  
• Puede producirse la paradoja de que la futura ley comprometa los esfuerzos presupuestarios de las Comunidades Autónomas en materia de atención a la dependencia, dificultando crecimientos o esfuerzos significativos en atención a la predependencia y en otros programas de atención a la infancia, inclusión social, voluntariado, etc. Curiosamente, el vigente modelo de financiación de las Comunidades Autónomas está acordado para financiar los actuales servicios sociales y a éstas se les pide (sin modificar ni actualizar el modelo) esfuerzos importantes en una nueva materia. La presión y la reclamación de los colectivos que no sean objeto de protección por el sistema de la dependencia será muy importante y el crecimiento presupuestario difícilmente puede atender a las importantes exigencias de la dependencia y a la presión de la predependencia y de otros programas sociales.
  
• En lo que respecta a la distribución de los créditos de ese Fondo, y su incorporación como criterios al modelo de financiación de las Comunidades Autónomas, desde Castilla y León proponemos que se distribuya entre aquellas en función del número de personas dependientes y su grado de dependencia, utilizando como factores correctores con peso suficiente los de insularidad, ruralidad y dispersión, por su impacto en el coste de los servicios. Se trataría de un “mandato” legal derivado de lo establecido en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, más concretamente en su artículo 8, dedicado a las “medidas de acción positiva”, que establece que “los poderes públicos adoptarán las medidas de acción positiva suplementarias para aquellas personas con discapacidad (…) que viven habitualmente en el ámbito rural” . Asimismo, el Libro Blanco describe en numerosos de sus contenidos las especificidades de la atención a las personas en situación de dependencia que viven en el ámbito rural, su complejidad y sus costes añadidos (véanse, por ejemplo, las páginas 164, 297, 361, 757 y otras).
  
• De otra parte, la redacción del Art. 31, en relación con el contenido del art. 7 y del 14 podría atentar contra el principio de autonomía financiera de las Comunidades Autónomas establecido en el artículo 1 de la vigente Ley Orgánica 8/1980, dado que mediante un acuerdo del Consejo Territorial (en el que la Administración General del Estado se reserva la mayoría de votos) pueden condicionarse las decisiones presupuestarias de las mismas.
  
• Con independencia de los debates sobre la competencia estatal en la regulación de esta materia, llama la atención la referencia en la disposición final séptima del anteproyecto a la “competencia exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles” y el hecho de que esas condiciones básicas no sólo no se establezcan en el texto sino que hayan de concretarse año tras año mediante convenios bilaterales suscritos por la Administración General del Estado y cada una de las Comunidades Autónomas.
  
• La bilateralidad que contienen las disposiciones de financiación aleja el diseño realizado de las garantías homogéneas para el conjunto de ciudadanos y hará depender su desarrollo de la capacidad financiera de unas u otras comunidades y de las decisiones del Ministerio.
  
• Una ley que pretende reconocer nuevos derechos no puede condicionar su financiación a las cuantías que puedan pactarse en los convenios antes señalados. ¿Qué ocurriría si las cuantías establecidas no cubren las prestaciones necesarias en función de las personas a las que se les reconoce su situación de dependencia? ¿Y si alguna Comunidad Autónoma no puede o no considera oportuno aportar el 50% de la financiación?

Cabrían aún otras muchas valoraciones más concretas sobre el apartado de financiación que se propone en el Anteproyecto: respecto al gasto de las Corporaciones Locales y la forma en que puede mantenerse; sobre la insuficiencia del presupuesto destinado a la valoración de las situaciones de dependencia y los aspectos de gestión; etc.

Finalmente, algunas otras cuestiones deben conformarse como presupuestos adicionales de la concreción que en esta materia entendíamos arriba como pendiente:

• Debe quedar claro que la financiación del Sistema no tiene por objeto garantizar servicios, sino asegurar la efectiva cobertura de todos los derechos que la nueva ley contempla a medida que se van reconociendo situaciones de dependencia.
  
• Asimismo, en la determinación de la participación en la financiación es inexcusable tener en cuenta las previsiones relativas a los gastos de gestión que han de asumir las Comunidades Autónomas, que deben ser determinados conforme a criterios objetivos.
  
• De otro lado y atendidas la configuración de los sistemas de servicios sociales, la confluencia de las administraciones autonómica y local –que contribuyen como consecuencia de las competencias que respectivamente ostentan sobre la materia–, debe plantearse, en todo caso, la necesidad de una consideración conjunta de la aportación de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales a la financiación de este sistema, dentro del porcentaje que se determine, a los efectos contemplados en el artículo 31.3 del anteproyecto. Esta consideración de su participación se entiende imprescindible desde una previsión de solidaridad.
  
• El porcentaje de participación ha de referirse en todo caso al coste del total del sistema (no de los servicios y prestaciones nuevos) –excluida la financiación de los mínimos garantizados que, como expresa el propio anteproyecto, corren a cargo de la Administración General del Estado– y tomando en consideración el número de casos reales que se reconozcan, bien mediante una estimación inicial o a través de la aplicación de correctores a posteriori .
  
• Además, es preciso que se contemple un análisis de los retornos y de la medida en que se beneficiarían tanto la Administración General del Estado como las Comunidades Autónomas, estableciendo en base a ello elementos correctores adicionales en los porcentajes de aportación respectivos.
  
• Finalmente y en garantía de la permanencia del propio sistema, las previsiones de financiación, han de quedar desligadas de disposiciones que recogen, sin explicación o justificación admisibles, compromisos limitados temporalmente. Una consideración elemental sobre la necesaria estabilidad del sistema, destacada por todos, así lo exige.

En definitiva el mecanismo de financiación habrá de ser igual en todos los casos e idéntico para con todas las Comunidades Autónomas, sostenible y con él habrá de garantizarse la cobertura de todas las situaciones reconocidas, aunque sea a través de prestaciones de naturaleza económica.

•  La participación de los beneficiarios en el coste de las prestaciones.

La cuestión tiene la suficiente trascendencia como para que la determinación final de esta participación (si eso es lo que quiere decirse al hablar del desarrollo de los criterios), prevista en el artículo 32, no quede a lo que pueda bilateralmente pactarse vía convenio, tal y como contempla el apartado 3 de este precepto.

El apartado 2 de este artículo 32 debe eliminarse, por sistemática y porque la cuestión a que alude ya está contemplada en los artículos 16.2 y 17.2 (únicamente habría de incorporarse una previsión semejante en el 18).

En todo caso, la ley habría de incluir una previsión expresa para el tratamiento indubitado de estos casos en relación con los servicios que son competencia de las Corporaciones Locales.

•  El calendario previsto y los presupuestos necesarios para su efectividad.

Abstracción hecha de toda estimación sobre justificación y oportunidad de cada una de las previsiones contenidas en la disposición final primera en relación con la aplicación progresiva de la ley, es lo cierto que ésta y todo su desarrollo reglamentario deberían ser aprobados antes de comienzos de septiembre del presente año, de forma que hubiera tiempo mínimo suficiente para que por las Comunidades Autónomas se pudiera proceder a las modificaciones normativas, a la regulación de los procedimientos y a las adaptaciones organizativas precisas para garantizar, con niveles adecuados de compromiso y calidad, el funcionamiento del sistema en las fases previstas.

Valladolid, 13 de febrero de 2006

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